Testamento biologico: tra etica e diritto

A questo proposito, ci si chiede in che termini il legislatore italiano, rappresentante eletto sulla base del principio di sovranità popolare, risulti essere effettivamente il soggetto più legittimato ad operare un equilibrato bilanciamento tra diritti fondamentali che, mettendoli in rapporto l’uno con l’altro, non leda alcuno dei loro contenuti essenziali. In sostanza, nell’intento di impedire che la tutela e la garanzia di valori e beni costituzionalmente protetti vengano compromessi, ci si domanda: è possibile sostenere che, nell’ordinamento italiano di civil law, sia assolutamente precluso al giudice surrogare la lacuna normativa lasciata dal legislatore, attraverso un’attività interpretativa dei principi generali dell’ordinamento che, per forza di cose, non si fonderebbe su alcun canone ermeneutico disciplinato per legge e potrebbe dar luogo ad una sorta di pronuncia giudiziale dalle insolite vesti di un atto di legislazione del caso concreto? In tal senso, si tratta della dicotomica questione costituzionale e politica del “se il giudice sia giudice delle leggi, e quindi debba rifiutarsi di decidere quando non esiste una legge da applicare; o sia giudice dei diritti, e quindi, accertata l’esistenza di un diritto, debba pronunciarsi comunque sulla sua tutela”.

Relativamente al rapporto tra giudice e legislatore in tema di DAT, ci si chiede dunque se sia assolutamente precluso al giudice italiano surrogare la lacuna normativa attraverso un’attività interpretativa dei principi generali dell’ordinamento: non potendo tale attività, per forza di cose, fondarsi su alcun canone ermeneutico disciplinato per legge, potrebbe dar luogo ad una sorta di pronuncia giudiziale dalle insolite vesti di atto di legislazione del caso concreto. Ancora si tratta delle concezioni del diritto come “giustizia” e come “legge”, ovvero dell’immagine del giudice come interprete delle istanze di giustizia che provengono dalla società civile, e come notaio che acriticamente controlla attività compiute altrove. Può risultare la comparazione tra il caso italiano legato alla vicenda Englaro e l’analogo caso statunitense “Terry Schiavo”: da una parte il legislatore ha sollevato il conflitto di attribuzione sostenendo che il giudice avesse violato il principio di separazione dei poteri “usurpando” l’attribuzione costituzionale di produzione normativa, dall’altra il giudice ha accusato il legislatore di aver tentato di “sconfessare” principi di diritto, sanciti sulla base di una decisione passata in giudicato, attraverso l’adozione di una legge. In sostanza in entrambi i casi, nonostante le tradizionali differenze tra ruoli di giudice e legislatore, rispetto alle DAT tali soggetti si sono trovati ad affrontare specularmente le stesse difficoltà: è stato come se la definizione dei rapporti fra giudiziario e legislativo avesse “vacillato” in entrambe le famiglie giuridiche. Dunque, anche con riguardo a quanto accaduto in anni recenti in Italia (tra i tanti, il caso Englaro), pare che vi sia stato un avvicinamento tra famiglie giuridiche a fronte di un ruolo del giudice italiano (civil law)più simile a quello anglosassone: il formante giurisprudenziale è parso il più idoneo a risolvere tali questioni, sia in termini di tempestività rispetto all’intervento legislativo, che di maggiore rispondenza alle fattispecie concrete. Si noti che la difficoltà del legislatore è stata riscontrata in Italia, ma anche nei paesi anglosassoni i cui Parlamenti solo recentemente hanno codificato principi giurisprudenziali elaborati sin dagli anni Settanta, e in alcuni paesi europei, come la Spagna e la Germania, dove leggi in materia a livello nazionale sono state adottate rispettivamente nel 2002 e 2009.

(per continuare la lettura cliccare su “3”)